牟继源、李金星两位律师上书国务院办公厅，建议依法审查并撤销司法部出台的《律师事务所年度检查考核办法》和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》。

    在建议书中，两律师指出两《办法》不仅有违法之处，而且内容过于苛刻，影响正常执业。

    5月31日，两位北京律师牟继源、李金星向国务院办公厅寄出建议信，认为司法部今年4月发布的两部有关律师和律师事务所的行政规章严重违法，建议依法审查并撤销此两项规章。

    两位律师所指的两部规章是指2010年4月8日司法部发布的《律师事务所年度检查考核办法》（下称《考核办法》）与《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（下称《处罚办法》），前者从发布之日起实施，后者于2010年6月1日起实施。

    两位律师认为，这两部部门规章是律师行业管理的重要规范，但是该两规章在立法权限、遵从上位法规定以及制定程序等方面均严重违法，依据《立法法》第八十七条之规定当予以撤销。

    两《办法》被指多处违法

    牟继源是北京市兆君律师事务所合伙人，李金星是山东海扬律师事务所北京分所律师。他们认为两规章超越立法权限，加重了律师和律师事务所的负担。

    建议认为，规章擅自创设了律师变更执业行政许可。两位律师认为，律师执业资格的获取属于行政许可行为，而律师变更执业机构则一直实行备案制，并非行政许可；而《处罚办法》第五条第二款则规定，“在获准变更执业机构前以拟变更律师事务所律师的名义承办业务”，构成“同时在两个以上律师事务所执业的”违法行为，这相当于擅自创设了律师变更执业行政许可。

    李金星质疑：难道已经“申请律师执业”的律师在变更执业律所期间成了“黑律师”吗？

    同时，建议也指出，社会保险、党建工作各有主管部门，《处罚办法》对社会保险违法、党建工作不足进行处罚超越司法行政管理职权。牟继源律师说：“如果司法行政部门事无巨细、统管一切，那么律师事务所‘门前三包’应否也纳入监督、指导范围？”

    两律师认为，律所年度考核制度也没有依据。《律师法》通篇没有律师事务所年度检查考核的概念，律师事务所违反司法行政管理行为的法律责任中也没有将年度检查考核列入其中。律师事务所年度检查考核通过与否与行政处罚没有必然联系。

    但是，司法部自行规定了“律师事务所年度检查考核”制度，且考核“合格”还是“不合格”，决定权完全取决于司法行政机关。《考核办法》第二十五条规定：“对被评定为‘不合格’的律师事务所，依法给予停业整顿一个月以上六个月以下的处罚，并责令其整改；同时对该所负责人和负有直接责任的律师依法给予相应的处罚；情节特别严重的，依法吊销其执业许可证。”这些规定属于自设行政处罚，超越了《律师法》的处罚范围。

    此外，《处罚办法》又将“不按规定接受年度检查考核”或考核不合格规定为“疏于管理，造成严重后果”，可以处警告、停业、罚款，最高处以吊销执业证书。而《考核办法》第二十三条规定仅因涉嫌违法接受查处便暂缓考核，律师事务所暂缓考核，律师也相应的暂缓考核，律师事务所与律师均不能正常执业，而何时有查处结果或者下达处罚却处于不确定状态。“这些规定都过于严苛，不仅与法相悖，也增加了律师事务所的负担和风险。”

    问题不只这些，两律师认为，《处罚办法》的多处规定与《行政处罚法》和《律师法》相抵触。《处罚办法》规定，“司法行政机关可以委托下一级司法行政机关或者违法行为发生地的司法行政机关进行调查，也可以委托律师协会协助进行调查”；而《行政处罚法》则规定，“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”。

    建议认为，调查权包含在行政处罚权之内，《处罚办法》自行规定可以委托下一级或违法地司法机关，甚至律师协会这一无执法权的律师自治组织进行调查，是典型的越权规章。

    对于这一规定，北京市中关律师事务所朱明勇表示，一般情况下调查是为了处罚，调查是行政处罚的前提，调查权是依附于行政处罚权而存在的。如果一个机关没有行政处罚权而因为受到某机关的委托就具有处罚权的前置权力——调查权，那么就违背了《行政处罚法》的规定，也会造成行政执法的混乱。

    “委托一般应仅限于相关程序方面的权利，如委托送达文书、协助执行等。但是对于行使调查这样的实体权力还是应该有法律明文授予而不宜由委托产生。”

    “影响律师的正常执业”

    除了两规章的违法之处，《处罚办法》对律师严格的规定亦引起两位建言者的不满。

    事实上，在2004年司法部就制定《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，此次公布的《处罚办法》是对前者的修订。

    在牟继源看来，以前的《处罚办法》规定的更为妥当，而修订后的“内容过于苛刻，影响律师的正常执业”。

    修订后的《处罚办法》规定，律师在律师事务所执业的同时又在其他社会法律服务机构执业的属于违法行为。而《律师法》规定同时在两个以上律师事务所执业为违法行为。

    两律师在建议中指出，这种将《律师法》严格限定的律师事务所任意扩大为其他社会法律服务机构的规定是错误的。李金星律师表示：“我国正处于社会转型期，一些为弱势群体提供法律援助的社会公益法律服务机构，它们的组织形式各种各样，但通常需要律师参与，如果随意加以限制，会影响律师为此类社会法律服务机构服务。”

    在牟继源看来，提供法律服务的机构呈多元化，“如律师事务所、法律援助机构、专利代理机构、商标代理机构、会计咨询等，这些也是提供法律服务的机构，只是行业不同，但都属于法律范畴内。”但《处罚办法》中没有对“社会法律服务机构”进行界定。

    建议认为，《处罚办法》多处内容苛刻，显失合理性和公平性。牟继源律师认为，这些苛刻的规定将对律师的正常执业产生十分消极的影响。例如，《处罚办法》第十一条规定律师不按时出庭也属违法，只有在“律师因患严重疾病”的情形才能豁免。他在建议信中写道：“何谓‘严重’疾病，难道非得住院卧床不起？不按时出庭完全是律师职业道德调整的范畴，如有投诉，可由律师行业协会公开训诫即可。《处罚办法》却将此情形拔高到最高可以处6个月停止执业处罚的违法行为，显失合理性。”

    朱明勇律师告诉记者，律师不按时出庭有各种原因，“如突然的交通管制，同时接到两个以上法院的出庭通知，而相关法院又不同意协调解决，还有本来没有冲突，但是前一个庭审由于案情变化而延长庭审时间导致与另一个法院确定的开庭时间重合，这些都是律师没有办法解决的。”

    “如果说责任，可能是法院的责任更大一些。简单处罚律师似有不妥，司法实践中大多的情况是律师早早到了，法官却迟迟不见人影，但是也从来没看到法院处罚法官的的情形。”]

    两《办法》“仓促上阵”

    对于这两个办法，司法部律师公证工作指导司负责人曾表示，根据中央关于深化司法体制机制改革的部署和要求，完善律师执业监管制度机制，也是当前律师制度改革的一项重要内容。为切实贯彻实施《律师法》，依法推进律师工作改革，进一步加强对律师事务所执业和管理活动的监督，两办法得以出台。

    该负责人表示，《处罚办法》的出台还遵循了从严原则。“目前在律师执业实践中，个别律师职业道德缺失，违法违纪时有发生，有的严重损害当事人利益和社会公共利益，严重扰乱法律服务秩序乃至司法秩序。规范律师执业行为，整肃违法违纪现象，是律师管理工作面临的重要课题。因此，按照从严管理的原则，修订完善原处罚办法，是贯彻实施新《律师法》，加强律师队伍建设的重要举措。”

    北京市赵晓鲁律师事务所主任赵小鲁告诉记者，律师行业在飞速发展时，存在两大瓶颈：一个是律师行业的精神建设滞后于业务建设，一个是律师的质量提升落后于数量增长。在高速发展到一定阶段时应当在管理上从严，是律师行业自律管理发展到一定阶段的必然要求。

    作为一个执业27年的老律师，赵小鲁希望律师的执业环境宽松些好，“但是执业环境的宽松和律师行业管理严格是不矛盾的。”

    在赵小鲁看来，律师队伍发展太快，有一些问题是正常的，这两个规章“并不是因为有些人捅了娄子才出台的”，“但确实律师行业也存在一些问题，社会主义法治理念的认识，少数律师还不够清楚，执业不够规范，违反执业纪律的事情时有发生”。

    牟继源律师与赵小鲁的意见不同，他认为，两规章的出台与李庄案等不无关系。

    牟继源表示，在社会经济高速发展之时，律师和其他行业一样难免出现鱼龙混杂，不尽如人意的情况。“这恰恰反映了司法部门在这方面跟不上形势发展，没有根据发展的需要依法行使自己的职权，在律师出了几个大的问题之后感到有压力了，如李庄事件，律师参与敏感案件的代理。这使一些政府工作人员感到头痛，他的权力行使受到律师的制约。于是出现了对律师执业行为打压的态势。”年过六旬的牟继源直言。

    除了李庄案，唐吉田、刘巍被吊销律师执业证书亦在律师界引起不小的震动。

    2009年4月，唐吉田和刘巍代理了四川的一起敏感刑事案件。据公开报道，在庭审过程中，唐吉田、刘巍不服从审判人员的多次制止，扰乱法庭秩序。在法庭辩论阶段，唐吉田、刘巍无正当理由退庭。官方认为，两人的行为干扰了诉讼活动的正常进行。

    一年后，2010年4月30日，北京司法局吊销了两人的执业证书。

    而此时，恰逢新《处罚办法》出台不久，其中规定，律师不按时出庭要由司法机关处罚。牟继源认为，唐吉田、刘巍与此规定出台亦有某种联系。诸多事件使得《处罚办法》和《考核办法》“仓促上阵”。而这两个《办法》作为律师行业的重要行政管理规章，直接涉及律师、律师事务所以及获取法律服务的广大企事业单位、国家机关、社会组织和公民个人的切身利益。司法部作为规章的起草、制定者，应当深入调研、公开征求意见、举行立法听证会。可是，司法部未经任何公开调研、征求意见和听证程序，对外发布此两项规章时即告生效并很快施行，其立法程序明显违反《规章制定程序条例》。

    “司法部门出于自己的权限加强对律师的管理和监督是必须的。”牟继源表示，关键是怎样管，管理的方法措施手段，要建立在什么样的基础和条件上，初衷是什么，管理的目的、宗旨是什么？“我们的目的不是为了管而管，为了处罚而处罚。而是用有效的手段使律师行业沿着市场经济发展的轨道而前进，发挥其应有的作用，不是束缚律师的发展。”